江蘇省興化市市監管局 馮長鍵
餐廳后廚操作臺發現過時食品，如能證明已實踐運用，以“運用過時食品”處置，否則以“未按請求儲存食品，定期檢查庫存食品”處置。能否已實踐運用，能夠從六個方面停止調查核實。為處理爭議，倡議盡快出臺相關法規。
根本案情2018年3月江蘇興化市監局執法人員對a餐廳檢查時，發現在后廚操作臺有1瓶過時b牌老抽，過時老抽呈翻開狀態。
分歧討論關于此案的定性有兩種意見：
一種意見以為在操作區發現過時食品，就可推定為已運用。應以《食品安全法》第34條“制止消費運營下列食品、食品添加劑、食品相關產品：（三）用超越保質期的食品原料、食品添加劑消費的食品、食品添加劑；”的規則，根據《食品安全法》第124條停止處分。其根據，是2012年11月7日原國家食品藥品監管局給江蘇省局的《國家食品藥品監視管理局辦公室關于食品安全執法行為適用食品安全法相關條款問題的復函》，和2012年上海市局發布的《上海市餐飲效勞食品安全行政處分適用指南（試行）》。原國家局“復函”的意見是，超越保質期的食品進入餐飲效勞單位食品處置區，應視為違法運營行為，相關處分適用《食品安全法》第85條規則（對應新《食品安全法》第124條）定性為運營過時食品。上海市局“適用指南”以為，在當事人倉庫等儲存場所發現的，包裝上未標明不再運用的超越保質期的食品及食品添加劑，依照未按規則請求儲存、銷售食品或者清算庫存食品處置。在廚房、冷菜間等消費加工運營場所發現的，且未明白標明不再運用的超越保質期的食品及食品添加劑，依照運營過時食品處置。
第二種意見以為在操作區發現過時食品，要區分是“運用”還是“未及時清算”行為。其根據，是2016年發布的《北京市食品藥品監視管理局食品類相關案件處置指導意見（二）（試行）》。該“意見”以為，“在餐飲效勞提供者操作間等未向消費者開放的區域處發現過時食品（包括已開封及未開封），無證據證明已直接銷售、贈送給消費者或已運用過時食品加工制作餐飲，應定性為未及時清算變質或者超越保質期的食品，違反了《食品安全法》第54條的規則。”
筆者支持第二種意見，原國家局“復函”和上海市局“適用指南”均在《食品安全法》修訂之前，而北京局的“指導意見（二）”是在《食品安全法》修訂之后發布的，更具有針對性和適用性。執法部門在餐廳操作間發現過時食品原料，在沒有明白規則的情形下，根據有利于當事人的原則，并不能當然地推定為運用。應進一步調查，看能否收集到已實踐運用的證據，如有證據證明，即可認定為運用過時食品。如查實未運用或運用證據不充分的，則定性為未按請求儲存、清算食品。
取證要點要證明“在過時后運用”，取得直接證據的可能性很小，大多只能運用間接證據證明，結合實踐，筆者以為可從以下幾方面停止調查。檢查過時食品在倉庫還是在操作間。如在倉庫則已運用可能性小，當事人一般也不會承認運用，即使承認也存在翻供可能。如果當事人承認運用，可采用不同時間、不同調查人員詢問的方式形成穩定口供，防止翻供。如在操作間，則運用嫌疑較大，可進一步調查確認。檢查操作間能否有錄像，能否拍攝到過時食品放置的位置。如有，則調閱能否有運用的情況。查看能否已翻開。已翻開則運用嫌疑較大。檢查有沒有運用過的痕跡，如封口處有沒有灰塵，固態或糊狀的最上部能否有新痕等。
檢查操作間有無同類食品，能否已啟用。如有且也已啟用，則運用過時食品嫌疑小，如無則嫌疑較大。檢查過時食品（食品添加劑）放置的具體位置，是放在便于取用的位置，還是放在角落里。
檢查時應做好詳細的現場檢查筆錄，最好同步拍照和錄像。
立法展望盡管從有利于當事人的角度出發，筆者主張對操作間發現過時食品（食品添加劑）要審慎定性。但一方面，能否已實踐運用，證明的難度很大，增加了執法成本。另一方面，從字面上看，《食品安全法》第132條所針對的是未按請求停止食品儲存、運輸和裝卸，并不包括未及時清算變質或者超越保質期的食品。作為立法沒有明白地將第132條與第54條完全對應，故在法律適用上不宜將未按規則清算庫存食品簡單地按132條處置。同時，個人以為超保質期食品的風險程度，要高于未按請求停止儲存、運輸和裝卸的食品。
目前公布的《食品安全法實施條例（修訂草案送審稿）》第49條規則：“食品消費運營者應當對超越保質期的、變質的、回收的食品、食品添加劑登記造冊，在有明白標識的場所單獨存放，及時予以銷毀或者采取其他無害化方式處置，并做好相關記錄。”第179條規則：“違反本條例第四十九條規則......依照食品安全法第124條第一款停止處置。”此規則對應了《食品安全法》“預防為主、風險管理”的立法本意。作為基層執法人員，我們期望修訂后的《食品安全法實施條例》早日施行，對于過時食品的執法疑惑將迎刃而解，而且化繁為簡，執法人員再也不必在確保食品安全和維護當事人權益之間作出艱難的選擇。
